从《九民纪要》看流质契约、让与担保的法律适用

2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》），虽然《九民会议纪要》在应用范围中明确规定，纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。但是，《九民会议纪要》对法律从业者来说仍具有极强的实务操作意义。页岩律师事务所孙华坤律师就《九民会议纪要》中关于让与担保规定作出以下具体操作实务的浅显解读。

一、流质契约与代物清偿

流质契约又称为“流押契约”、“流抵契约”、“抵押物代偿条款”，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。

流质契约因不利于双方当事人利益的实现与平衡，而受到罗马法以来的多数国家立法例的禁止，我国《物权法》第186条和第211条也对流质契约采取绝对禁止的态度。 即使担保物的价格与债权额相当，仍为无效。

《中华人民共和国物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

《中华人民共和国担保法》第40条：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。

根据以上法条，可以总结出，流质条款的本质是在设定担保时，债务履行期届满前双方就约定，到期债务人不偿还债务，担保物所有权归债权人所有。

流质条款无效的法理基础在于避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。

实务中，当事人通常事先约定好折价协议，即在债务履行期限届满前约定，债务人不履行债务时，债权人以约定的价格取得担保财产。那么这种折价协议是否有效呢？对此，第九次民商事会议纪要中明确表示：折价作为担保物权实现的方式，原则上须是债务已届履行期限时对抵押物的折价，以缔约时的价格取得抵债物，本质上就是流质或流押条款，依法应当认定无效。但是，纪要中同时明确，根据无效法律行为的转化理论，因违反流质条款无效的部分，应当转化为清算型担保，从而不影响合同中其他条款的效力。即不能因流质条款的无效而否定担保合同的效力，此时债权人可以将财产拍卖、变价、折价获得的价款来受偿，至于是否优先受偿，取决于抵债物是否完成相应的权利公示。

我们应分清流质契约与代物清偿契约的区别。根据我国《物权法》的规定，债务履行期届满，担保物权人未受清偿的或发现当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价。所谓折价，是指双方协议以担保财产冲抵全部或部分债权。债权人与担保人之间达成的这种协议具有代物清偿契约的性质。《担保法解释》规定，债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押财产折价取得抵押财产。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法关于撤销权的规定。

债务人举债时多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物用作较小债权担保。因此，从保护处于弱势之债务人的角度，流质契约应予禁止。而代物清偿发生时债务履行期限已经届满，不存在趁人之危，不会损害债务人的利益，同时有利于债权人的债权实现。

二、让与担保与后让与担保

让与担保，是指债务人（或第三人）为担保债务人之债务，将担保标的物财产权先行转移给债权人（担保权人），若债务人不履行或不完全履行债务，债权人可以就该担保物优先受偿，若债务人清偿债务的，标的物则返还给债务人（或第三人）的一种非典型担保方式。

“后让与担保”是某些学者基于对《民间借贷解释》第24条的解读而定义的一种新的担保方式，“后让与担保”的概念并未被立法领域和司法领域认可。

《民间借贷解释》第24条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

《九民纪要》出台后，对《民间借贷规定》第24条关于让与担保的规定，进一步明确了权利人对让与担保享有担保物权优先受偿的物权效力。

《九民纪要》第71条第2款进行了规定，“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”一旦担保物权属变更至债权人名下，即外观上已具备对抗第三人的物权效力，即便如此债权人对担保物仍不享有物权，但仍有排除第三人的优先效力，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以以担保物获得优先受偿。

三、流质契约、让与担保、后让与担保在实务操作中的处理

流质契约：违反流质条款无效的部分转化为清算型担保，不影响合同中其他条款的效力。即不能因流质条款的无效而否定担保合同的效力，债权人可以将财产拍卖、变价、折价获得的价款来受偿。至于是否可以优先受偿，取决于抵债物是否完成相应的公示。

让与担保：债权人可请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。

“后让与担保”：法院应当按照民间借贷关系而非买卖合同关系而审理且出借人不得请求实际履行、只能请求变价，同是对价款没有优先受偿权。

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